Die für die ertragsteuerliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft erforderliche Vereinbarung einer Verlustübernahme (§ 302 AktG) setzt u.a. die Vereinbarung der Verjährungsregelung entsprechend § 302 Abs. 4 AktG voraus.

Hintergrund

Eine GmbH (B-GmbH) hatte am 30.10.2006 mit ihrer alleinigen Gesellschafterin - der A-GmbH - einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen. Damit sollte die körperschaftsteuerliche und die gewerbesteuerliche Organschaft mit der A-GmbH als Organträgerin und der B-GmbH als Organgesellschaft erreicht werden. Gleichzeitig verpflichtete sich die B-GmbH zur Abführung ihres ganzen Gewinns an die A-GmbH und die A-GmbH zum Ausgleich von Fehlbeträgen der B-GmbH.

Das FA war der Auffassung, aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags sei weder ein körperschaftsteuerrechtliches noch ein gewerbesteuerrechtliches Organschaftsverhältnis zustande gekommen, weil es in Bezug auf den Verlustausgleichsanspruch der B-GmbH an der Vereinbarung einer Verjährungsregelung entsprechend § 302 Abs. 4 AktG fehle. Auf dieser Grundlage erließ das FA u.a. Bescheide über die Festsetzung der Körperschaftsteuer und des Gewerbesteuermessbetrags für das Streitjahr 2007.

Der Streit ging schließlich noch um die Frage, ob die Vollziehung des Bescheids über den Gewerbesteuermessbetrag 2007auszusetzen ist, weil ernstlichen Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen. Das FG hatte dies bejaht.

Entscheidung des BFH

Der BFH kommt dagegen zu einem anderen Ergebnis. Er ist der Auffassung, dass zwischen der A-GmbH und der B-GmbH keine körperschaftsteuerrechtliche - und damit auch keine gewerbesteuerrechtliche - Organschaft begründet worden ist.

Rechtsgrundlage seiner Entscheidung sind die Vorschriften der §§ 14 ff. KStG, in denen die Voraussetzungen für die Begründung einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft geregelt sind. Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen einer solchen Organschaft gehört gem. § 14 KStG u.a., dass sich eine Kapitalgesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen – den Organträger – abzuführen. Handelt es sich bei der Organgesellschaft nicht um eine AG oder um eine KGaA, sondern – wie im Streitfall - um eine GmbH, verlangt § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG als weitere Voraussetzung für die Anerkennung der Organschaft, dass „eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart wird“. Demgemäss muss ein Ergebnisabführungsvertrag eine dem § 302 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten. Dazu gehört - nach Einfügung des § 302 Abs. 4 AktG durch Gesetz v.15.12. 2004 - auch eine Verjährungsvereinbarung (BFH, Beschluss v. 28.7.2010 I B 27/10, BStBl 2010 II, 932).

Im Streitfall haben die Vertragsparteien des - nach Inkrafttreten des § 302 Abs. 4 AktG abgeschlossenen - Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags keine Verjährungsvereinbarung getroffen, so dass ein ertragsteuerliches Organschaftsverhältnis zwischen der A-GmbH und der B-GmbH nicht zustande gekommen ist. Deshalb galt die B-GmbH auch gewerbesteuerrechtlich nicht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG als Betriebsstätte der A-GmbH.

Hinweis: Das BMF teilt die Auffassung des BFH.